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quarta-feira, 4 de abril de 2012

Reportagem não é prova legítima para denúncia

O vídeo mostrado no Fantástico, em que empresas oferecem propina para ganhar licitação, não serve de prova para fundamentar ação penal contra os envolvidos. E o pior: poderá implicar a impunidade dos envolvidos em fraudes futuras.

O fundamento para inadmissibilidade da prova colhida no programa de televisão não é a ilegitimidade da prova, colhida por gravação ambiental. Isso porque a cláusula de reserva imposta no artigo 5º, XII, da CF, que determina a necessidade de autorização judicial para interceptação telefônica, não se aplica à gravação ambiental. Desse modo, quando há gravação, a proteção constitucional ocorre pela cláusula geral de proteção à privacidade, prevista no artigo 5º, X, da CF. E pode ser restringida pelo evidente interesse público de coibir práticas criminosas.

Por outro lado, a gravação efetuada pelo Fantástico, embora evidencie a prática de fatos que se amoldam a tipos penais previstos na Lei de Licitações, demonstra a prática de crime impossível. A licitação tinha o objetivo único de comprovar as suspeitas de irregularidades no Hospital do Rio de Janeiro. Tanto que o gestor de contratos era o próprio repórter. Daí por que, a par da vontade criminosa dos agentes, o meio escolhido para a prática dos crimes era absolutamente ineficaz. Nesse caso, trata-se de fato atípico, não podendo sequer haver prisão em flagrante (súmula 145 do STF).

Consequências da diferenciação entre interpretação e gravação para a restrição de direitos fundamentais

Interceptação e gravação não se confundem. Interceptação há quando a captação ocorre por um terceiro, sem a concordância dos interlocutores. Já a gravação ocorre quando o diálogo é gravado ou consentido por um dos interlocutores. Como afirmou Luiz Torquato, o que distingue a interceptação da gravação das comunicações é a presença de um terceiro[i]. Como a gravação feita pelo programa contava com a anuência do repórter, que fingia ser gestor de contratos, houve caso típico de gravação.

A relevância da distinção está em que, se houvesse interceptação, a restrição ao direito de privacidade da comunicação só poderia ocorrer na hipótese aventada pelo Constituinte. Apenas para fins penais e com prévia autorização de juiz. Nas interceptações telefônicas, deve-se admitir que o balanceamento de valores, o eventual conflito entre a privacidade e outro valor constitucional, já ocorreu por obra do Constituinte. Daí por que censurável, sob o ponto de vista acadêmico, a decisão do STJ[ii], que, numa ação cível, admitiu excepcionalmente a interceptação telefônica. O caso envolvia o rapto de um menor pelo seu genitor, e a medida se justificava para encontrar a criança. Deve-se lembrar que o postulado argumentativo da proporcionalidade, proposto por Robert Alexy, apenas justifica a ponderação entre princípios. O autor alemão, em nenhuma linha do seu livro[iii], admite utilizar a técnica da proporcionalidade para ponderar conflito entre regras e princípios.

Por outro lado, a restrição ao direito de privacidade das conversas gravadas é permitida, embora essa possibilidade não esteja expressa na Constituição Federal. Isso porque, como alerta Jorge Novais[iv], comentando sobre comando da Constituição Portuguesa que impede restrição de direito constitucional não autorizado expressamente pelo Constituinte:

“[...]por maior que seja o esforço analítico de delimitação da previsão normativa de direitos fundamentais ou por mais restritiva que seja a concepção da respectiva ‘facti species’, restam sempre situações de facto compreendidas pelo âmbito normativo de dois ou mais direitos fundamentais [...] os limites que afectam um direito fundamental projectam-se, inevitavelmente, ainda que de forma mais ou menos directa ou imediata, sobre as possibilidades de desenvolvimento de personalidade e de liberdade individual protegidas especificamente por outros direitos fundamentais”

No caso da gravação efetuada pelo Fantástico, ou não havia direito à privacidade a ser protegido ou esse direito deveria ceder diante do conflito com os valores da probidade administrativa e da eficiência (economicidade) na aplicação dos recursos públicos. Isso depende de considerar se certas condutas estão ou não incluídas em abstrato no âmbito de proteção das normas de direito fundamental. Para os que defendem a tese do suporte fático restrito, práticas criminosas não estão incluídas sequer no direito à privacidade, pois seria o mesmo que admitir, como corolário do direito à liberdade de expressão, o direito de matar um ator no palco[v]. Por outro lado, para os que defendem a teoria do suporte fático amplo, até mesmo o direito de sigilo sobre conversas que configurem crime está incluído em abstrato no âmbito de proteção do direito à privacidade. A tese do suporte fático amplo, a par do paradoxo aparente, implica admitir que restrições a direitos fundamentais dependem de fundamentação constitucional. O que não ocorre com a tese do suporte fático restrito, que, por considerar excluídas a priori, determinadas condutas do suporte fático da norma de direito fundamental, implica admitir decisões com déficit de argumentação, aparentemente racionais, mas que mascaram arbítrio na aplicação[vi].

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu a respeito da legitimidade das provas colhidas, em gravação de conversa, por emissora de televisão. No caso, a gravação clandestina foi realizada por alistando, a pedido da emissora, que gravou a exigência de dinheiro por Secretário da Junta de Serviço Militar para que declarasse falsamente a dispensa por excesso de contingente. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal[vii] adotou a teoria do suporte fático amplo dos direitos fundamentais, ao considerar que o direito à privacidade deveria ceder diante do interesse público:

“A questão que se coloca não é da inviolabilidade das comunicações (CF, artigo 5, XII) e, sim, de proteção da privacidade e da própria imagem (artigo 5, X). que não é um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social “

Flagrante preparado e crime de ensaio

A abertura do certame licitatório não tinha o objetivo de contratar serviços ou comprar bens. De acordo com a reportagem, a licitação teve o objetivo único de comprovar as suspeitas de irregularidades no Hospital. Tanto que o gestor de contrato era o próprio Repórter, o que evidencia a impossibilidade de a suposta licitação ensejar contratação com a Administração Pública. Portanto, o caso se enquadra em caso típico de crime de ensaio, de impossível consumação.

Não há que se levar em conta, para que se considere crime impossível, a vontade criminosa dos agentes que representavam as empresas. A ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade do objeto estão relacionadas tão somente ao tipo objetivo. Não basta que a vontade considere idôneos os meio utilizados[viii]. O Código Penal Brasileiro adota indiscutivelmente a teoria objetiva. A controvérsia existe se a inidoneidade deve ser absoluta (teoria objetiva pura) ou relativa (teoria objetiva temperada). Desse modo, no clássico exemplo, se um ladrão enfia a mão no bolso da vítima, que guardava a carteira no outro bolso, tem-se caso de inidoneidade apenas relativa, devendo o agente ser punido por crime tentado, segundo a maioria da doutrina[ix].

No caso em questão, o objeto é absolutamente impróprio. A licitação, ainda que não houvesse fraude, não possibilitaria a adjudicação do objeto ao vencedor. Servia apenas para comprovar um fato, e não para selecionar a melhor proposta para a Administração, permitindo a adjudicação do objeto ao vencedor do certame. Todo o procedimento era um crime de ensaio, pois o agente provocador, ao mesmo tempo em que conduziu as empresas para a prática do delito, promovera todas as cautelas para que não houvesse consumação.

Impunidade dos envolvidos e a liberdade na produção da prova de gravação ambiental

As fraudes mostradas no programa podem servir de notícia-crime, mas não fazem prova legítima para servir de fundamento único para denúncia. Não há dúvida de que a autoridade policial, em vista das irregularidades noticiadas, pode iniciar investigação para comprovar a prática dos crimes. Desse modo, caso encontre outras provas da participação dos envolvidos, pode o Ministério Público denunciar os envolvidos. O fundamento para impedir a denúncia unicamente com a prova colhida no Fantástico é o mesmo que impede a instauração de processo administrativo com base exclusiva em denúncia anônima[x].

O problema está na dificuldade de colher outras provas que demonstrem a prática dos ilícitos. Durante a gravação, fica evidente a preocupação dos criminosos em cumprir não só a legalidade, mas também a economicidade. Todo o procedimento licitatório burlado estava mascarado sob uma legalidade irrepreensível. Quando a fraude ocorria na modalidade convite, três empresas eram convidadas, conforme determina a Lei de Licitações (artigo 22, § 3o, da Lei 8.666/1993). A prévia combinação dos preços a ser ofertados pelas empresas também garantia a compatibilidade da oferta selecionada com os preços do mercado, o que caracteriza a economicidade dos gastos públicos.

Nesse caso, a garantia constitucional da liberdade de produção de prova nas gravações ambientais tem enorme possibilidade de gerar a impunidade dos criminosos. É praticamente impossível encontrar outras provas que não seja a prova audiovisual numa fraude que respeita até a economicidade. Também é provável que as empresas, daqui para frente, revistem todo o ambiente antes de oferecerem propina. A prova produzida pela Rede Globo, nesse caso, além de inservível para instaurar ação penal, ajudará os criminosos a se acautelarem, cometendo impunemente fraudes futuras.

Isso demonstra ainda que o debate sobre a liberdade de produção de prova nas hipóteses em que o Constituinte não restringiu o direito à privacidade não é uma mera discussão sobre sopesamento de valores. Ao considerar que o interesse público sobressai no caso de gravação ambiental de ações clandestinas, é possível que o próprio povo seja prejudicado. Isso porque se permite que a prova sem a intervenção do Estado seja produzida com má qualidade. Além de não comprovar os fatos demonstrados, permite-se que o infrator acautele-se em fraudes futuras. Não se trata de defender decisões pragmáticas, que levem em conta unicamente as consequências da decisão em detrimento do valores, como criticou Dworkin[xi]. E sim de como defender o próprio valor do interesse público, analisando previamente as consequências da decisão que aparentemente o consagre.

NOTAS

[i] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p . 183.
[ii] HC 203.405/MS. Rel Min. Sidnei Beneti, DJ de 10-11-2011.
[iii] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
[iv] NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Portugal: Coimbra, 2010, p. 379.
[v] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Portugal: Coimbra, 1976, p. 294.
[vi] A tese do suporte fático amplo é dominante, e é defendida por Robert Alexy. Para mais, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Disponível em : <http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4-Conteudo_essencial.pdf>, acesso em 27/03/2012.
[vii] HC 87.341/PR. Rel Min. Eros Grau. DJ 03.03.2006.
[viii] Interpretando a teoria subjetiva, Hans Welzel afirmou: "a concretização exterior da vontade e, como tal, não precisa ser perigosa, mas que para a ordem jurídica é já seriamente perigosa aquela vontade que, com sua manifestação, acredita iniciar imediatamente a realização do delito. Por isso é punida a tentativa com meios inidôneos, ou no objeto inidôneo, sem considerar a não-periculosidade objetiva se o autor tomou por idôneos." Para mais, cf.: WELZEL, Hans, Direito Penal Alemão. São Paulo: Romana, 2004. p. 210-211.
[ix] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332.
[x] MS 14848/DF. Rel. Min. Og Fernandes. Dje 29/09/2011.
[xi] Para crítica às decisões pragmáticas propostas por Posner cf. DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, London: The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006, p. 209-210.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Portugal: Coimbra, 1976.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006.
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, London: The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006.
WELZEL, Hans, Direito Penal Alemão. São Paulo: Romana, 2004.

Sobre o autor

João Paulo Rodrigues de Castro é Analista judiciário no STJ.

conjur

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quinta-feira, 29 de março de 2012

Delegados pernambucanos pressionam Estado por reajuste em jornada extra

Na próxima sexta-feira, vence o prazo dado pelos delegados da Polícia Civil à Secretaria de Defesa Social (SDS) para que seja revisto o valor pago no Programa de Jornada Extra de Serviço (PJES). Os delegados incluídos no programa recebem R$ 670 por quatro plantões mensais. A categoria fará uma assembleia na próxima segunda-feira e, caso o governo não ofereça um reajuste, deve acontecer entrega em massa dos plantões, o que inviabilizaria serviços essenciais como a Força-Tarefa do Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa.

De acordo com o presidente da Associação dos Delegados de Polícia de Pernambuco, Flaubert Queiroz, as jornadas extras variam de 12 a 24 horas e os valores são os mesmos desde o governo passado. Flaubert destacou que os plantões que utilizam delegados do PJES estão espalhados por todo o Estado e em postos estratégicos.

"O PJES é um programa de adesão voluntária. Os delegados podem entregar os plantões em massa e isso inviabilizaria todo o trabalho operacional da Polícia Civil. Essa nossa luta vem de muitos anos e sempre tivemos paciência em argumentar com o governo. No entanto, chegamos ao limite e precisamos de uma definição", disse o presidente da Adeppe.

Pagar para que os policiais trabalhem em suas horas de folga é uma estratégia utilizada desde o governo Jarbas Vasconcelos para contornar o déficit de efetivo que se perpetuou na atual gestão. Somente assim para equacionar o déficit de delegados que é de mais de 200 profissionais em todo o Estado. No interior, existem 39 municípios que não possuem delegado titular e são atendidos por profissionais de cidades vizinhas em exercício cumulativo dos cargos.

jc online

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segunda-feira, 12 de março de 2012

Policial do Bope é preso no DF por agredir ex-companheira

A Promotoria de Justiça de Defesa da Mulher de Ceilândia denunciou no final de fevereiro um agente do Batalhão de Operações Especiais da Polícia Militar do DF por crime de violência doméstica. De acordo com a denúncia, o agente agrediu a ex-companheira e a ameaçou para que ela retirasse uma ocorrência registrada em novembro do ano passado. O caso foi divulgado nesta terça-feira (6).

De acordo com informações do Ministério Público, depois que a audiência judicial sobre o caso foi marcada, o policial passou a ligar "insistentemente" para a vítima e a encaminhar mensagens de texto com ameaças. A promotoria pediu a prisão preventiva do agente, que está detido desde o dia 30 de janeiro.

Ainda segundo o MP, o policial já tinha duas outras condenações, uma por crime de disparo ilegal de arma de fogo e outra por abuso de autoridade, na qual foi proibido de exercer função policial em Ceilândia por dois anos.

O agente também responde por homicídio e tem processos de abuso de autoridade e lesão corporal arquivados por falta de provas ou prescrição.

midia news

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quinta-feira, 8 de março de 2012

ATENÇÃO P2: STF – Produção de prova por quem não possuam atribuição para investigar é ilegítima!

No Brasil está ocorrendo uma derrama indevida de autorizações judiciais avulsas para policiais militares cumprirem mandados de busca e apreensão sem nenhum respaldo legal ou inquérito policial referente ao motivo da diligência. O mesmo acontece para investigar delitos comuns e ainda confeccionar procedimentos como TCOs.

Não é o fato de saber investigar que há esse direito, pois um bacharel em Direito, em tese, sabe elaborar uma denúncia, uma sentença e um acórdão, e não por isso poderá assinar tais documentos. Isso se aplica, também nas investigações policiais.

Bom exemplo ocorre no Estado do Mato Grosso do Sul, onde o próprio secretário da segurança normatizou a proibição de PMs investigar crimes comuns.

Veja na matéria: Secretário proíbe policiais militares de investigar crimes comuns

Como suplemento, até o Ministério Público endossou tal conduta, confirmando a atribuição privativa das polícias judiciárias para investigação. Clique AQUI e veja o parecer ministerial.

O Supremo Tribunal Federal definiu que somente as polícias judiciarias e, principalmente a Polícia Civil, possuem atribuições especificadas na Constituição Federal para estudarem e investigarem crimes comuns, com as recomendáveis autuações e solicitações de medidas cautelares preparatórias para possível processo judicial, afastando quaisquer outras interferências relacionadas.

Caso policiais militares investiguem delitos comuns e, ainda, produzam autos para formalizarem isso, criarão provas ilegais, por ilegitimidade de atribuições, inclusive o cumprimento de mandado de busca e apreensão, quando o requisitante é o próprio policial militar.

Expediente que não tem amparo processual, onde o resultado da diligência não possuirá conteúdo legal apto a preencher os requisitos necessários para consolidação das provas penais. Um prato cheio para advogados ajuizarem HCs!

Assim, para existir busca e apreensão, deve existir um inquérito ou um processo judicial relacionados. Únicos procedimentos jurídicos capazes de expor os trâmites legais para alcance do ius puniendi.

Jurisprudência Classificada

STF – Produção de prova por quem não possuam atribuição para investigar é ilegítima!

“Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. “ (STF, ADI 1570/DF, Rel. Min. Maurício Correa, Pleno).

“A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of la’w, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentu’m. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A doutrina da ilicitude por derivação repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.” (STF, RHC – 90376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).


“A investigação das infrações penais incumbe à Polícia Civil, por isto, havendo indícios de prática Delitiva, deverá o relatório da Polícia Militar ser encaminhado à primeira, para, após apuração dos fatos, e em se verificando a existência de prova idônea, requerer a medida cautelar de busca e apreensão.“ (TJMA – AP.Crim.:1.0702.09.585753-9/001 – Numeração única: 5857539-792009.8.13.0702 – 1ª C. Crim. – Rel. Des. Ediwal José de Morais  - p. 16.7.2010).

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